19 Feb DIFESA DEL PATRIMONIO: lo strumento della SOCIETA’ FIDUCIARIA

La necessità basilare di chi possiede un patrimonio notevole è l’esigenza di proteggerlo e difenderlo. Al giorno d’oggi tale bisogno è ancor più sentito: fisco aggressivo, rischi imprenditoriali, rischi di responsabilità professionale, rendono la tematica della difesa del patrimonio uno dei principali argomenti di discussione. Come dice il vecchio adagio “prevenire è meglio che curare”; tuttavia bisogna sapere bene come prevenire: non tutti gli istituti giuridici hanno la stessa forza e resistenza, specie nel caso in cui  dovessero essere aggrediti da soggetti particolari.

Nel corso degli anni vari istituti si sono succeduti nel ruolo di “mantra” della messa in sicurezza del patrimonio: fondi patrimoniali, trust, donazioni, ecc.; tutti sottoposti a un comune denominatore: la giurisprudenza, dopo pochi anni, li ha resi “revocabili” o comunque aggredibili da parte di determinati soggetti (es. il fisco può aggredire il fondo patrimoniale).

Una delle soluzioni migliori dal punto di vista della sicurezza e della resistenza alle intemperie del diritto e ai rovesci giurisprudenziali è sicuramente la società fiduciaria.

Regolata dalla Legge 1966/1939, la Società Fiduciaria è un’impresa la quale si propone di assumere l’amministrazione di beni per conto di terzi attraverso lo strumento della intestazione fiduciaria. L’attività di queste imprese è soggetta a specifiche e inderogabili regole, di cui una principale: sono obbligate alla riservatezza sull’identità del proprietario effettivo.

Ma che cos’ è una società fiduciaria?

La Società Fiduciaria è una vera e propria impresa, regolarmente iscritta nei pubblici registri,  che si occupa di amministrare i beni conferiti da un soggetto, persona fisica o giuridica, secondo le prescrizioni da questi impartite.

Nel cosiddetto schema fiduciario un soggetto, definito fiduciante, trasferisce la titolarità di determinati diritti (ad esempio beni mobili, immobili, quote di partecipazione in società, eredità, etc), in favore della Società Fiduciaria, che si limita ad amministrarli secondo le disposizioni contenute in un accordo fiduciario tra le parti (pactum fiduciae).

I beni conferiti nelle Società Fiduciarie vengono a formare il  “patrimonio gestito”, il quale avrà autonomia patrimoniale rispetto al patrimonio proprio della fiduciaria (composto, ad es., da ufficio, conti correnti, ecc.). Tale patrimonio gestito sarà amministrato dalla fiduciaria in favore del soggetto fiduciante secondo le disposizioni esclusive di questo. Essendoci autonomia tra i beni ed i diritti trasferiti alle Società Fiduciarie (patrimonio gestito) e i beni delle fiduciarie (patrimonio proprio), i beni conferiti dai clienti sono sottratti alle azioni dei creditori della fiduciaria, rimanendo soggetti alle sole azioni dei creditori del fiduciante.

Tuttavia, per i creditori del soggetto fiduciante, non è per niente agevole individuare i beni che il soggetto debitore detiene per il tramite di società fiduciaria, in virtù del principio del segreto fiduciario. In buona sostanza, i creditori dovrebbero chiedere alla fiduciaria un’autorizzazione a conoscerne gli elenchi dei clienti; la fiduciaria, nella maggior parte dei casi, può e deve rifiutarsi. Solo in alcuni casi la fiduciaria è obbligata a fornire queste informazioni. Tuttavia essa può fornirle con tempistiche comode (15 gg.) per cui è possibile, in alcuni ordinamenti, specie anglosassoni, elaborare delle “clausole di fuga”: alla prima richiesta di informazioni qualificata il sistema trasferisce automaticamente i beni ad un’altra fiduciaria e così via, sino ad arrivare ad una completa segregazione del patrimonio, il quale risulterà irrintracciabile per i creditori.

Il negozio fiduciario

È  un accordo che per sola similitudine viene assoggettato all’applicazione dei principi generali in tema di mandato senza rappresentanza.

Ad oggi, dottrina e giurisprudenza identificano l’istituto individuandone la caratteristica principale nel fatto che:

• O le parti pongono in essere due negozi distinti e fra loro collegati, e cioè uno di carattere esterno e di natura reale, in forza del quale il fiduciante trasferisce un proprio diritto al fiduciario, ed uno di carattere interno e di natura obbligatoria (pactum fiduciae), limitativo del primo, in forza del quale il fiduciario assume l’obbligo verso il fiduciante di ritrasferire il diritto a lui o ad un terzo indicatogli. E’ il caso in cui si trasferisca in una fiduciaria un bene già di proprietà di un fiduciante;
• Ovvero il fiduciario, qualora sia già titolare di un diritto, si impegna, in forza di apposita pattuizione, a disporne conformemente alle richieste del fiduciante in favore di quest’ultimo o di un terzo da questo indicato. È il caso in cui il fiduciario acquista in nome e per conto del fiduciante, divenendo proprietario iure proprio, ma subordinato al volere del fiduciante.

In entrambi i casi, tuttavia, il contratto fiduciario è un atto realmente voluto dalle parti contraenti in quanto il fiduciario diventa titolare sia del diritto che gli è stato trasferito fiduciariamente, sia dell’obbligo di ritrasferirlo al fiduciante o chi per lui.

Il contratto fiduciario può essere impostato in due modi, ossia avere diverse cause.

In un primo caso si ha una interposizione reale di persona, nel senso che, con l’intestazione fiduciaria, il fiduciario acquista a tutti gli effetti la titolarità del bene o diritto e, contemporaneamente, si obbliga nei confronti del fiduciante ad uno o più determinati comportamenti; alle violazioni compiute dal fiduciario nell’esecuzione del mandato il fiduciante può opporre azione per risarcimento danni da inadempimento contrattuale.

Nel secondo caso si ha una legittimazione formale che prevede una separazione tra la titolarità effettiva del bene o diritto, che rimane al fiduciante, e la legittimazione al loro esercizio nei confronti di terzi, che viene attribuita al fiduciario  cd. titolarità apparente).

La Società Fiduciaria in Italia e il Pactum Fiduciae

I modelli contrattuali e la modulistica adottati da gran parte delle Società Fiduciarie residenti in Italia contengono clausole che espressamente ed inequivocabilmente stabiliscono che la proprietà del bene rimane in capo al fiduciante.

Con tali tipi di contratto, la protezione patrimoniale  è solo di tipo indiretto: e la natura di tale protezione trova il proprio fondamento non in azioni di carattere reale nei confronti del patrimonio da proteggere, ma nella riservatezza circa il titolare dell’effettiva proprietà garantita dal segreto fiduciario.

Un corretto utilizzo del contratto fiduciario quale strumento di protezione patrimoniale implica necessariamente una conoscenza compiuta della natura e, soprattutto, dei limiti di tale segreto.

L’oggetto del segreto è sostanzialmente rappresentato dall’identità del fiduciante, .

L’esistenza del cd. segreto fiduciario e la sua opponibilità nei confronti di terzi è desumibile dalla stessa possibilità che il fiduciario, in forza di un mandato senza rappresentanza conferitogli dal fiduciante, agisca per conto di quest’ultimo ma in nome proprio, con ciò garantendo implicitamente che le operazioni in esecuzione del mandato siano realizzate in segretezza.

Al momento dell’assunzione dell’incarico la Società Fiduciaria assume un obbligo di segretezza nei confronti del fiduciante che: è opponibile ai soggetti terzi che contraggono con il fiduciario quale principio di portata generale riconosciuto dal nostro ordinamento; espone la stessa società a precise responsabilità da inadempimento di carattere tanto civile quanto penale laddove riveli indebitamente il nome del fiduciante.

È tuttavia opportuno evidenziare che,  esistono eccezioni per casi particolari e specificamente previsti dal nostro ordinamento, in cui alla società fiduciaria è posto l’obbligo di rivelare l’identità del proprio fiduciante. Tendenzialmente, il soggetto che può travalicare il segreto è il fisco. In ogni caso,  qualora l’erario agisca per recuperare determinate informazioni da una fiduciaria lo deve fare osservando le disposizioni che regolano i rapporti amministrazione-cittadino di cui allo Statuto dei diritti del contribuente, le disposizioni e le tempistiche di cui all’art. 32 del DPR 600/1973 e  comunque nel rispetto della vigente normativa sulla tutela della privacy. pena la loro inutilizzabilità ex art. 11, comma 2 della L. 212/2000 ed il conseguente annullamento dell’atto di accertamento (se non autonomamente giustificato da altre informazioni legittimamente ottenute).

Nel caso in cui si decida di utilizzare un veicolo fiduciario transnazionale, a queste leggi andranno aggiunte le norme relative alle rogatorie internazionali (se extra UE) e allo scambio automatico di informazioni (se OCSE).

Garanzie per il Fiduciante

Ovviamente, uno dei punti nodali riguarda le garanzie per il fiduciante: chi pensa di dare in gestione un bene vuole in primis certezza che questo venga utilizzato in maniera corretta e secondo il suo volere.

A tal fine la disciplina è dettata dal D.M. 16.01.1995, il quale si occupa  delle società fiduciarie sia per quanto attiene la fase della autorizzazione all’esercizio dell’attività, sia per quanto attiene alla vigilanza sull’attività stessa.

Il Ministero, nella sua veste di organo di controllo, ha dettato norme  attinenti allo svolgimento degli incarichi , al  contenuto del contratto  ed  all’esecuzione degli incarichi interdicendo  alla società fiduciaria di avere partecipazioni proprie se non strettamente attinenti alla propria attività e obbligandola ad iscrivere i beni amministrati per conto di terzi tra i conti d’ordine, dopo averli iscritti in uno specifico registro ed averli rubricati ed identificati ai fini dell’archivio unico informatico.  Tutto ciò, in quanto l’operare della società fiduciaria è principalmente un operare per conto di terzi quale intermediario autorizzato con decreto ministeriale a svolgere tale attività, talché qualsiasi interlocutore deve sapere che la società fiduciaria opera istituzionalmente per conto di terzi.

Il punto 10 dell’articolo 5 del decreto detta norme sulla  modulistica per l’assunzione di incarichi di amministrazione fiduciaria  ed include tra le clausole:

• l’obbligo di indicare ciascun bene assunto in amministrazione
• l’individuazione dei poteri conferiti alla società fiduciaria
• la facoltà per il fiduciante di modificare in ogni momento i poteri (istruttori) conferiti purché vengano nuovamente impartiti con comunicazione scritta e per quanto in tempo  di revocarli, di impartire istruzioni per il relativo esercizio, con la correlativa facoltà per la società fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l’esecuzione, previa comunicazione al fiduciante, qualora esse secondo il suo apprezzamento, appaiano contrarie a norme di legge, pregiudizievoli per la sua onorabilità,  professionalità e operatività ai suoi diritti soggettivi senza l’obbligo di giustificazione e allorquando non siano state formulate per iscritto;
• la facoltà per il fiduciante di risolvere in ogni momento il contratto con l’obbligo per la fiduciaria di restituire al fiduciante i beni amministrati, compatibilmente con i tempi e le esigenze tecniche delle operazioni in corso, nonché delle obbligazioni assunte per conto del fiduciante;
• l’obbligo per il fiduciante di non disporre personalmente, ma a nome della società fiduciaria, dei beni e dei relativi diritti  in amministrazione con la conseguente facoltà (art. 1727 c.c. “rinuncia al mandato”) per la società fiduciaria di recedere dal contratto, in particolare qualora il fiduciante abbia regolato personalmente operazioni finanziarie a nome della società fiduciaria, effettuando pagamenti di somme o ricevendone in luogo della società fiduciaria;
• l’obbligo per il fiduciante di anticipare alla fiduciaria la provvista finanziaria necessaria per l’esecuzione degli incarichi e l’obbligo per la società fiduciaria di non dare esecuzione ad istruzioni che comportino una obbligazione di natura finanziaria ove la provvista non sia stata tempestivamente messa a disposizione della fiduciaria stessa;
• il divieto della società fiduciaria di cedere il contratto;
• il corrispettivo per la fiduciaria ovvero i criteri per la sua determinazione nonché gli oneri e le spese addebitabili al fiduciante;
• l’obbligo di esercitare il diritto di voto ed ogni altro diritto inerente ai beni in amministrazione in conformità alle direttive impartite per iscritto dal fiduciante;
• l’indicazione degli intermediari abilitati ad esercitare l’attività di custodia e amministrazione presso i quali sono depositati i beni assunti in amministrazione;
• la cadenza dell’(eventuale) rendiconto dell’amministrazione svolta se necessario alla buona esecuzione del contratto e ove chiesto dal fiduciante;
• la responsabilità per l’inadempimento della società fiduciaria regolamentato dagli artt. 1176 e 1710 c.c.( diligenza nell’adempimento delle obbligazioni e diligenza del mandatario –il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia);
• l’obbligo per la società fiduciaria di rispondere dell’operato dei propri ausiliari di cui il fiduciante l’autorizza ad avvalersi per l’esecuzione dell’incarico ai sensi degli artt. 1228 (responsabilità degli ausiliari) e 2049 c.c.(responsabilità dei padroni e dei committenti) salvo che nel contratto di mandato le parti abbiano indicato il nominativo dell’ausiliario ovvero che la sostituzione sia necessaria in relazione alla natura dell’incarico ai sensi dell’art. 1717 c.c.( sostituto del mandatario e preventiva autorizzazione alla sostituzione);
• la inderogabilità dalle condizioni generali  del contratto fiduciario in quanto esse costituiscono i principi della corretta attività propria che salvo motivate eccezioni non possono essere derogate da clausole aggiuntive ovvero da appendici al contratto.

Inoltre, l’articolo 12 prescrive che la società fiduciaria nello svolgimento della sua attività istituzionale:

• compia gli atti previsti ed indicati dalla natura o dall’oggetto del bene amministrato con diligenza e professionalità nel rispetto delle disposizioni impartite da ciascun fiduciante;
• agisca nell’interesse esclusivo del fiduciante e risponda secondo le regole del mandato oneroso;
• i beni e le somme vengano indicati nel contratto, nonché in un estratto conto periodico;
• non possa emettere titoli, documenti o certificati rappresentativi dei diritti dei fiducianti;
• depositi i beni dei fiducianti presso banche o sim autorizzate a svolgere il servizio di custodia  e amministrazione di strumenti finanziari, con facoltà di sub-deposito presso società autorizzate ai sensi dell’art. 80 D. Lgs. 24 febbraio1998,  58 ad esercitare gestione accentrata di strumenti finanziari (Monte Titoli S.p.A.).

Società Fiduciaria: ambito fiscale

Un altro dei temi più rilevanti, in merito alle fiduciarie, è sicuramente l’ambito dei rapporti con il Leviatano fiscale.

Assumono rilievo, in tema di accertamento, l’articolo 32 del DPR n. 600/73 (e il corrispondente articolo 51 del DPR n. 633/72).

Secondo queste norme, gli Uffici:

• Non possono chiedere alle fiduciarie la comunicazione, anche in deroga a contrarie disposizioni legislative, statutarie o regolamentari, di dati e notizie relativi a soggetti indicati singolarmente o per categorie [art. 32, comma 1, n. 5];
• Possono richiedere ai soggetti sottoposti ad accertamento, ispezione o verifica, il rilascio di una dichiarazione contenente l’indicazione della natura, del numero e degli estremi identificativi dei rapporti intrattenuti con le società fiduciarie, nazionali o stranieri, in corso ovvero estinti da non più di cinque anni dalla data della richiesta [art. 32, comma 1, n. 6-bis];
• Possono richiedere alle società fiduciarie, dati, notizie e documenti relativi a qualsiasi rapporto intrattenuto od operazione effettuata, ivi compresi i servizi prestati, con i loro clienti, nonché alle garanzie prestate da terzi [art. 32, comma 1, n. 7, primo periodo];
• Possono chiedere alle società fiduciarie, tanto di amministrazione quanto di gestione, tra l’altro ma comunque specificando i periodi temporali di interesse, di comunicare le generalità dei soggetti per conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese, inequivocamente individuati [art. 32, comma 1, n. 7, secondo periodo].

Ad oggi il segreto fiduciario è “permeabile” soltanto ove l’Amministrazione abbia già iniziato una procedura di accertamento nei confronti di un contribuente individuato e sia divenuto necessario acquisire informazioni in possesso della stessa Società Fiduciaria.

La trasparenza fiscale

Le fiduciarie non sono considerate proprietarie dei beni ad esse fiduciariamente intestati, il che non impedisce l’applicazione di particolari regimi fiscali laddove questi spettino nei confronti dei titolari effettivi, dovendo prevalere il dato sostanziale sulla formale intestazione.

Considerato, invero, che attraverso il c.d. rapporto fiduciario, la società dispone dei beni affidatigli nell’interesse del socio-fiduciante, nei limiti dell’accordo-mandato con questi concluso, l’Amministrazione ha convenuto che è da escludere che le fiduciarie possano liberamente disporre delle cose ricevute in consegna, se non nei limiti del mandato.

Imposizione fiscale

A livello di aliquota di imposizione fiscale, occorre distinguere a seconda del bene oggetto di trasferimento fiduciario.

1. Trasferimento fiduciario di Immobili

I risvolti fiscali correlati all’intestazione fiduciaria di un bene immobile sono essenzialmente riconducibili ai diversi momenti impositivi tipici del trasferimento immobiliare:

• Spossessamento ed attribuzione formale della titolarità dei beni con cambio di intestazione dal fiduciante alla Società Fiduciaria;
• Tassazione del reddito fondiario prodotto dall’immobile intestato fiduciariamente a livello erariale e locale;
• Tassazione delle plusvalenze eventualmente conseguite con operazioni di realizzo sull’immobile intestato alla Società Fiduciaria;
• Retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento dell’immobile in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario.

Per ognuno di questi punti l’Amministrazione finanziaria ha concluso che la cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale;

• Devono essere registrate in termine fisso e assoggettate all’imposta in misura fissa, se poste in essere per atto pubblico o scrittura privata non autenticata;
• Possono essere registrate solo in caso d’uso ma comunque assoggettate all’imposta in misura fissa, se poste in essere per scrittura privata non autentica;
• Parimenti in misura fissa sono dovute le imposte ipotecarie e catastali;

• Il contratto fiduciario, quale atto avente ad oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale, deve essere sottoposto a registrazione con aliquota del 3% applicata sulla commissione percepita dalla Società Fiduciaria, come per qualsiasi scrittura privata.
• Poiché la proprietà del bene rimane in capo all’effettivo proprietario, l’imputazione del relativo reddito fondiario non può che essere imputato al fiduciante, sul quale incombe anche il relativo obbligo di dichiarazione, con possibilità, comunque, di segretare il dato relativo al bene.
• L’Imu, viceversa, deve essere corrisposta dalla società fiduciaria a decorrere dalla data dell’intestazione;
• Le eventuali plusvalenze conseguite faranno carico all’effettivo proprietario-fiduciante quale reale percettore della fonte di reddito da esporre nella di lui dichiarazione;
• Nessun particolare obbligo dichiarativo dei redditi imputabili agli (o ricavati dagli) immobili intestati fiduciariamente ricade sulla Società Fiduciaria.

2. Trasferimento fiduciario di beni mobili, titoli e quote.

Nell’individuare i momenti del negozio fiduciario che generano un presupposto soggetto a imposizione, se ne possono individuare quattro, rappresentativi del “ciclo fiduciario” del bene:

• Spossamento ed attribuzione formale della titolarità della partecipazione con cambio di intestazione dal fiduciante alla Società Fiduciaria;
• Tassazione del dividendo distribuito dalla società partecipata in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente;
• Tassazione del capital gainrealizzato con la cessione a terzi della partecipazione intestata alla Società Fiduciaria;
• Retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento della partecipazione in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario.

Dati questi steps l’Amministrazione finanziaria ha affermato che:

• Il trasferimento dai fiducianti alla società ed il ritrasferimento da quest’ultima ai primi, non costituiscono cessioni se sono operati esclusivamente ai fini dell’intestazione fiduciaria (regime neutralità fiscale);
• Il trasferimento effettuato dalla fiduciaria a soggetti terzi costituisce cessione o conferimento operato direttamente dal fiduciante, effettivo proprietario (tassazione in capo al fiduciante à regime di trasparenza fiscale),

Le Società Fiduciarie sono soggetti fiscalmente trasparenti: ne deriva la logica conseguenza che i redditi originati dai predetti beni e diritti devono essere direttamente imputati ai fiducianti.

Tale assunto merita una precisazione. La  “trasparenza fiscale” delle Fiduciarie nei confronti dell’amministrazione fiscale comporta che, proprio avvalendosi dei flussi dichiarativi che riceve – sebbene comunicati in forma anonima per quel che riguarda i fiducianti –   questa  è in grado di monitorare e ricostruire i redditi che attraversano le società fiduciarie, risalendo agli effettivi proprietari. Tuttavia  la Società Fiduciaria non è obbligata al flusso dichiarativo se non residente: in tal caso non è illogico ritenere che il regime fiscale dell’effettivo proprietario possa non trovare spazio di applicazione, per cui è sempre opportuno valutare ove allocare la propria intestazione fiduciaria.

La Società Fiduciaria poi, se da un lato deve fornire tutte le informazioni necessarie per applicare correttamente le disposizioni fiscali, dall’altro, non deve comunicare ad altri soggetti il nominativo dei propri clienti: essa quindi deve limitarsi a segnalare, per ciascun cliente, la sussistenza delle condizioni previste per l’esenzione o per l’applicazione della ritenuta.
IVA

Le società fiduciarie effettuano, nell’ambito della loro attività di amministrazione, anche sporadiche operazioni di cessione di titoli, valori mobiliari ed altri strumenti finanziari che ai fini Iva, oltre a dover essere imputate alla società fiduciaria e non direttamente al fiduciante (non potendo operare in tale contesto il principio di trasparenza), sono esenti dall’Iva ai sensi dell’articolo 10, n. 4 del DPR n. 633/1972.

CONCLUSIONI

Dati gli obblighi di segretezza e le garanzie poste nell’esercizio del mandato, lo strumento fiduciario risulta essere uno degli (se non il primo) strumenti più resistenti per la difesa del proprio patrimonio e per la protezione delle proprie informazioni personali e fiscali, con grandi risultati dal punto di vista della riservatezza, qualità sempre gradita in tema di affari.

Allo stesso tempo, date le differenze normative (e informative) tra i vari ordinamenti, occorre, prima di affidarsi ad una società fiduciaria, decidere bene ove allocarla: una giusta scelta allocativa potrebbe avere risvolti incredibilmente positivi (o negativi).

La soluzione è di rivolgersi sempre ad un consulente esperto in materia, che sappia indirizzarvi, senza pregiudizi o interessi propri, verso la soluzione migliore. Gli esperti della Valore Aggiunto S.r.l., in collaborazione con gli avvocati dello Studio Legale Scavo di Bari, sapranno sicuramente essere i vostri partner ideali per proteggere il vostro patrimonio.

Dott. Alessandro Scavo – Valore Aggiunto S.r.l.